（参见前注[49]，[英]哈特书，第134页）。
上述因由的出现，均显示了世界范围内法律制度的交流与沟通，有可能在法治不发达国家的努力下呈现更加趋于平衡的局面，至少一些法治不发达国家正在寻求向国际层面输出自己的影响力和具体规则，同时更加客观而有自信地承认自身特色制度的合理性，从而在寻求法律文化和制度自我认同的过程中促成全球法律生态多样性。[6]有时一定的需要是由习俗和社会习惯满足的
[52]更加之，哈特理论中的自由裁量理论实际上是非常强势的，法官在行使自由裁量权的时候，可以不受任何法律权威制定的标准的约束。[6]显然，自由权仅仅作为一种消极权利是无法实现的。[71]法院宣判后，齐玉苓不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。长于理性思辩的人们很快就会发现：取代君主专制制度而建立起来的民主制度固然存在着诸多瑕疵，但它却是后君主专制时代人们的理性所能够发现的最好的制度，而且，该种制度所具有的瑕疵实际上是可以通过宪政制度的合力实现最大限度的消解的，这在思想的始源点上导源于人们在哲学理念上对民主与宪政之关系的探讨。那么，上述这些基本权利的内容为什么必须由法律加以规定呢？笔者认为主要有三个方面的原因：首先，基于宪法的原则性和纲领性特征，基本权利的内容不可能在宪法中被具体化。
法律漏洞的现实存在将有碍于立法初衷的实现，而且，由于基本权利对立法的依附性，它同时也将在一定程度上造成基本权利的虚置。其二，道德正当化面相，即法律原则在道德上应该是最佳的。在如是这些因素的综合作用下，政府在基本权利实现方面的话语权被实质性地抬升，基本权利不仅不再是立法由以启动的理念和逻辑基础，相反，它却在一定程度上成为荫庇于行政管理的附带之物。
如果将法律单一地理解为法律规范的话，它确实是存在漏洞的。[11]参见［德］Alex:《作为主观权利与客观规范的基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。在自然法的视野中，法律是人类理性和正义的体现，它的内容被自然法所涵摄，必须反映并服从自然法的要求。1981年，德国联邦宪法法院在一个关涉广播自由的案件中对该种权利的秉性发表见解。
而且，他认为社会契约、自然状态等只是一种假定，一种推理的便利。[28]对此，美国斯坦福大学教授阿罗所提出的阿罗不可能定理已经作出了系统的论证。
对第一种情形，由于关涉到基本法所设定的分权体制，更加之由议会特有的多数决机制所决定的客观上的强制不能，因此，上述诸种救济手段往往是难以通过对它直接施加强制起到矫正功效的。[44]将日本的上述做法与德国做一下联结分析，可以看出：二者所秉持的行为逻辑实际上是基本一致的，这也就再次从实践的角度凸显了民主与宪政之间的内在逻辑关系。[73]可参阅苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第83-103页。相反的，这一目标的实现要求建立一个体系，使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递，这样，公众就自然可以获得全面的信息。
那么，立法不作为状态下的基本权利究竟应该如何获得实现和保障呢？对此，笔者拟从以下两个角度进行分析：首先，立法不作为的含义及其产生的原因。[45]参见黄建辉：《法律漏洞•类推适用》，台湾蔚理法律出版社1988年版，第21、22页，第35-39页。《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1995年版，第124-126页。笔者认为，法律漏洞场景下基本权利的实现应该尽可能地依托相关的法律制度，借助立法者在其规范体系内所构筑的技术操作平台和接驳管道，在法官的协同下将基本权利的精神输送到该种制度之中。
我国台湾地区一些学者也持第三种立场。[5]关涉该问题的具体论述可以参阅刘志刚：《限制抑或形成：论关涉基本权利法律之功能的二元性》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。
该种学说所固有的空想性尽管从产生时起便遭到了其它学派 [2]乃至自然法学者自身 [3]的挞伐和质疑，但是，它却在诸多国家学说的挤压下顽强地存活了下来，并形成为一种世界性的关于国家的共同信仰，融入到了各国宪政制度的实际建构和对其所做的正当性诠释之中。（参见[德]考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第35页）。
在立法主体呈现多元化的时代背景之下，拥有立法权的诸国家机关都有可能存在基于对其立法义务的消极懈怠而诱致的不作为。[6][美]杰克•唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第32 - 33页。[58]哈特虽然坚持实证主义法学反对价值研究的基本立场，但是，他实际上已经提出了最低限度的自然法理论，表现出了向自然法理论靠拢的明显倾向。在他们看来，认为法律无所不包的观点是虚幻的、不切实际的。立法者认识能力有限，不可能预见到将来发生的一切事情，而且，即便他能够预见，也会由于表现手段有限而不能将之完全纳入法律规范，因而法律必然是不完全的。如此以来，表决结果的正确几率和多数决机制的民主性之间就形成了一种负向的比例关系。
他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。[63]可参阅前注[53]，[美]德沃金书，第55页。
这一点，从近年来国内外的司法实践中可以得到更为深刻的体察。[16]行政立法固然也需要遵循相关的民主程序，但在程序的民主性程度以及进而导致的对公益的凝聚度方面显然不如狭义上的法律。
[22]对此，国内大致有三种见解：其一，认为授权立法的位阶与授权机关依据职权制定的法文件的位阶相同（参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第395页。正如笔者前面所提及到的，对多数民主的限制必须建立在不侵损多数民主根基的前提之下，而且，由于多数民主的行为逻辑是政治性的利益搏弈，而不是法律性的逻辑推理，因此，该种限制相较于立法不作为所能起到的效果只能是适度的，而不能是一种基于宪法的客观法属性而产生的文本性的法治主义幻想。
[48]在考夫曼看来，原本的自然法思想和法实证主义在认识论上都钟情于主、客体对立模式，相信依靠人类的无限理性能力能够从最高的绝对法律原则推导出实证的法律规范、从实证的法律规范可以进而推导出法律判决。它不是一种消极的防御性权利，而是一种积极的请求权。但是，就后种情形而言，情形却显见得完全不同，这一点，从德国联邦宪法法院在20世纪50年代的立场转变中可以清楚地看出来。后者主要是因法律规则在语言表述上的不周延造成的。
只有在非常必要的情形下，法院方才作出积极的判决。就前面所引介的关涉法律漏洞问题的诸种观点而言，从外观上来看，哈特与德沃金、考夫曼的立场是根本对立的。
在进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断。（参见前注[9]，赵立新文）。
然而，阿罗的研究结论表明，这些公理和条件是绝对不可能同时得到满足的。宪法法院近年来尽管适度地调整了其先前否认立法期限的立场，但这已然属于矫正层面的问题了。
（参见哈耶克：《自由主义和经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社1991年版，第143页）。相比之下，分析法学派所提出的不再是一些象古典自然法学派那样的关涉权利、法治的空洞名词和意识形态般的宣誓，而是着眼于现实法律制度的具体操作和运行。如是以来，不仅德氏理论中的自然法色彩得以弱化，哈特理论中所蕴涵的法官进行自我价值理念逻辑走私的风险得以排除，而且，作为根本法的宪法之精神也得以实现在作为其下位法的法律中的正当性渗透。[53][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第55页。
据此，最高人民法院以法释[2001]25号司法解释批复了山东省高级人民法院的请示。与前者相比，后种情形下的法律漏洞并不表现为法律规范本身在内涵或者外延上的模糊，而是表现为私法与公法在接驳上的困难。
[3]例如卢梭也阐述自然状态、自然法和社会契约，但他强调的自然状态和自然法与霍布斯、洛克的内容不一样。但是，由于该种准则必须符合法律优先原则以及法律所施加的一些框架性限制， [17]因此它所承担的实现基本权利的功能事实上也应该是处于法律的监管之下的。
[60]考夫曼认为，即便最简单的案件也必须运用类型思维，而所有类型都源自事物的本质。[27]如此以来，立法活动的逻辑起点就显现出了现实层面和理论层面的不一致。
